四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川13民终586号

上诉人（原审被告）：江西建工第*建*有限责任公司，

法定代表人：徐*勇，董事长。

委托诉讼代理人：吴*

委托诉讼代理人：冯*祥

被上诉人（原审原告）：文*凯

委托诉讼代理人：陈培元，四川修为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦天正，四川修为律师事务所实习律师。

上诉人江西建工第*建*有限责任公司（以下简称江*二建）因与被上诉人文*凯建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉*区人民法院（2017）川1304民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江*二建上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：文*凯为了证实未超过诉讼时效，申请证人李某出庭作证，但该证人证言不能达到证明目的，一审法院仅凭李某的证言进行认定是错误的。本案诉讼时效期已过，且无中断、中止、延长的法定事由，法院应当驳回文*凯的诉请，一审法院适用法律错误。

文*凯辩称，文*凯从2014年开始，每年春节向江*二建主张工程款，并且按照合同约定，付款的最后日期是2018年1月8日，诉讼时效应是2021年1月8日，并未超过诉讼时效。

文*凯向一审法院起诉请求：1、江*二建支付天*一期工程防水、房屋、地下室外墙保温工程的工程款122,716.00元，并从2013年1月10日起按银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；2、江*二建承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：江*二建是天*一期的承建方。2011年4月30日，文*凯（乙方）与江西建工第*建*有限责任公司天*项目部（甲方）签订了《防水、保温工程施工合同》，约定由文*凯承建天*一期防水及屋面、地下室外墙保温工程。约定防水材料需先用聚乙烯丙纶300g，单价10.00元/m2，SBS聚酯胎4mm，单价25.50元/m2，瓦屋面挤塑板30mm，单价30元/m2，上人平屋面30mm厚发泡聚苯板（容量18Kg/m3），单价27元/m2。付款方式，工程进场施工后第二月按进度50%支付，工程完工后付总造价的80%，工程通知验收后再付17%，防水工程留3%作为保修金，保修期满后付给乙方。双方还约定若一方违约应处以总造价的5%的违约金。

合同签订后，文*凯组织人员进行了施工。2013年1月9日，双方就案涉工程的工程价款进行了结算，工程总价款为1,112,716.00元。结算后，江*二建支付了940,000.00元的工程款，2014年1月29日，江*二建委托四川天*建设集团有限公司向文*凯代为转账支付了50,000.00元，尚欠款项122,716.00元。后经文*凯多次催要，江*二建均拒绝付款，遂起诉至法院。庭审中，江*二建对已付工程款的事实予以认可。文*凯申请出庭的证人李某证实，2014年至2016年期间每年春节前，文*凯均与其到江*二建处要工程款。

一审法院认为，关于文*凯的起诉是否超过了诉讼时效的问题，本案中文*凯最后一次收到江*二建支付工程款的时间是2014年1月29日，证人李某的证言证实2014年之后的每年春节文*凯均向江*二建主张过工程款，所以诉讼时效发生多次中断，故文*凯的起诉并未超过诉讼时效。江*二建辩称文*凯的起诉已过诉讼时效的意见与庭审查明事实不符，依法不予采纳。本案系建筑工程施工合同纠纷，文*凯为个体并不具有相应的劳务资质，故双方签订的《防水、保温工程施工合同》属无效合同。但案涉工程经双方结算，且庭审中，江*二建对应支付工程款的事实予以了认可，故对文*凯要求江*二建支付欠付工程款的诉讼请求依法予以支持。但双方在《防水、保温工程施工合同》中明确约定，防水工程留3%作为保修金，保修期满后付给文*凯。因双方并未约定保修期间，参照《建设工程质量管理条例》第四十条“……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”之规定，文*凯应在工程竣工验收五年后方可主张退还质量保修金，故文*凯主张的工程款中应扣减质量保修金33,381.48元（1,112,716.00×3%=33,381.48），可待条件成就时再另行主张，江*二建尚欠文*凯的工程价款为89,334.52元（122,716.00-33,381.48=89,334.52）。对于文*凯主张江*二建支付欠付工程款利息的请求，虽然《劳务（分包）结算确认书》上载明的时间为2013年1月9日，但根据双方合同约定，江*二建应在工程通知验收后再付17%，而文*凯也未举证证明通知验收的时间，本案中，江*二建最后一次支付的时间为2014年1月29日，已付工程款占总价款的比例为89%，此时文*凯应履行了通知江*二建验收义务，故对文*凯要求江*二建以89,334.52元为基数从2014年1月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程款付清之日止的请求依法予以支持。遂判决：一、江西建工第*建*有限责任公司于本判决生效之日起五日内向文*凯支付工程款89,334.52元；二、江西建工第*建*有限责任公司于本判决生效之日起五日内向文*凯支付利息（利息：以89,334.52元为基数从2014年1月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至工程款付清之日止）；三、驳回文*凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取诉讼费1,377.00元，江西建工第*建*有限责任公司承担1,005.21元，文*凯承担371.79元。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，应围绕上诉人的上诉请求进行审查。围绕上诉请求和双方意见，双方争议的焦点为是否超过诉讼时效的问题。证人李某的证言证实2014年之后的每年春节文*凯均向江*二建主张过工程款，江*二建未提供证据予以反驳，本院对李某的证言予以采信。由于文*凯向江*二建主张了工程款，故本案的诉讼时效发生多次中断，文*凯的起诉未超过诉讼时效。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉方的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2754元，由上诉人江西建工第*建*有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕元华

审判员　　江春虹

审判员　　刘大轩

二〇一八年三月二十六日

法官助理庞雨鸿

书记员汤彬